第二,《
继承法》与《
民法通则》。毫无疑问,《
民法通则》是《
继承法》的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为,尽管有其特殊性,但必须受民法基本原则的统辖。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中,
继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同,但其基本原则和精神却不应与《
民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。《
民法通则》第
七条规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”;第
55条规定,民事法律行为要件之(3)不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定无效民事行为包括:(4)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的;(5)违反法律或者社会公共利益的。并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。《
民法通则》的这些原则和内容在其他民事法规中应无一例外地加以体现。例如,在1999年制定实施的《
合同法》第
7条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。作为与社会道德关系密切的婚姻家庭法,包括
继承法,更应该遵循这一原则;由于其与道德更为密切的关系,社会公共利益和公序良俗考虑尤其必不可少。
从民法在当代的发展看,一方面始终保持其“私法”的本质,以充分保护当事人的私权自治和处分权为原则;另一方面,则根据公益和社会道德准则增加了对某些民事行为进行的必要限制,要求民事主体承担起一定的社会义务。越来越多的道德准则被确立为法律标准,如诚实信用,公序良俗、公平原则等等;同时,撤销权的行使也使得对第三人和社会公共利益的保护得到了更有效的保障。私权并不是绝对的,更不能滥用,随着法的社会化程度不断加强,对私权的限制也会有所增加。作为民事法律体系的组成部分,《
继承法》对遗嘱和遗赠这样的私权,同样也应该进行必要和合理的限制,限制其滥用,体现社会公益原则和适当干预原则。除保留现行《
继承法》中关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定外,还应规定当遗嘱的内容与法律的强制性规定及社会公共道德发生冲突时,应裁定为无效或可经必要程序予以撤销,同时还应给予法官更多自由裁量权,以确定各种复杂情况下遗嘱的有效性。现行《
婚姻法》经过修改,增加了无效婚姻和可撤销婚姻的制度,而现行《
继承法》则尚未进行相应的修改。这就出现了《
继承法》与《
民法通则》基本原则不相协调的状况。
第三,《
继承法》与《
宪法》。《
宪法》作为国家的根本法,是一切法律的基本渊源。《
宪法》第
49条明确规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的“婚姻”无疑是指合法婚姻,对它的保护,一方面,是通过规范婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制;另一方面,则是通过国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否定及法律制裁来实现的。《
宪法》的承诺必须通过相应的法律规范和制度来落实和保障,同时也应该体现在每一个具体案件的处理中,继承关系也概莫能外。但是,如果根据对《
继承法》的机械解释,破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁,反而能得到法律的支持,并由此获得不当利益,这显然是违反立法者意图和法律的目的的。因此,我们不能从现行《
继承法》的条文缺漏中推导出“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”的规则,否则,那就必然是一个法律体系根本性的漏洞,从中表明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认;由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。如果对这种明显的法律漏洞听之任之,不予填补,最终将破坏
宪法的权威。
总之,现行《
继承法》的条文对本案不能提供明确的法律依据,其原因是随着社会的发展,
继承法已不能适应现实的需要,而
婚姻法的修改,使这一问题的更加凸显出来,法律的漏洞已经不容回避地摆到了社会公众和法官面前。何谓法律漏洞?梁慧星教授在总结了关于法律漏洞的各种定义及其特征后认为:“所谓法律漏洞,涵义如下:其一,指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影响现行法应有功能;其三,此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为,现行法体系上存在影响法律功能,且违反立法意图之不完全性。”[14]可以看到,本案涉及的《
继承法》问题与这几个要素完全吻合。