四、法律解释——漏洞填补[15]
那么，对于这一漏洞是否可以通过法官的自由裁量权和法律解释加以填补、如何填补，其利弊及其社会效果如何，就是本案需要讨论的下一个问题。
在西方现代法律发展和实践中，围绕着法律解释和法官的自由裁量权，始终存在着严格适用法律或是通过法官的自由裁量权及法律解释（特别是实质解释）发展法律规则，以及关于法律解释的两种基本立场——客观主义和主观主义，或者说“严格解释”和“自由解释”的对立和分歧，然而，在我国法学界的理论研究和司法实践中，这种争论几乎并没有真正展开或并没有出现本质的分歧。这是因为，首先，众所周知，我国的法律始终处在一种未完成状态，“法律不健全”几乎成为人们评价中国法制状况的一句常用语，在这种背景下，欧洲大陆国家民法典编纂完成初期的那种法典崇拜和对其逻辑自足的自信和自满，从来没有出现在中国的法律家心中。尽管法律家们确有对法条的迷信和对法典完美无缺的理想期待，然而，法律规则存在的大量缺漏却使得他们不得不采取更为现实的态度：承认自由裁量权和法官对法律漏洞的填补是必不可少的。[16] 这或许与我国的实用主义哲学传统和诉讼模式也不无关系。
其次，20世纪80年代以后中国社会转型和发展的速度令人目不暇接，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程，同时又正在进行从计划经济到市场经济的转型，社会经济、文化、观念和各种机制的变化令人目不暇接，乃至各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出现在当代社会中，已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后。如果囿于既有法律规范，就不可能有今天法制的发展。同时，在这样的社会转型期，社会公众和法官对于实质正义、利益平衡、法律目的和社会效果的考虑和衡量较之社会和法律的稳定发展时期会更多。同时，20世纪以来，由于西方法学关于法律解释的论争已经随时代的变迁和现实的需要趋向统一，今天，已经很少有法学家再顽固地强调法官只能机械地适用法条，自由裁量权已经成为公认的现实，这使得我国的法学家可以并不太困难地越过这道理论的障碍。[17]
最后，在目前的社会转型期间，我国的法院承担着特殊的社会功能和使命。在西方法治国家，立法和司法的关系作为一种基本的制度设计始终受到高度尊重，司法权的社会功能是在一个漫长的历史过程中逐步发展起来的。只是到20世纪后半期，法院才开始通过司法审查权越来越多地进入到决策之中，而所谓法官立法也是被严格限制在遵循先例和依法办案的制度框架之中的。然而，在我国，由于立法的压力和创制能力严重不足[18]，把法院推到了法律发展甚至创制的前沿——大量亟待解决的涉及利益平衡和价值抉择的法律问题，本来应由立法者妥善解决，但由于经验不足和时间急迫使得立法者往往难以决断，不得不把这些问题委托给司法解释，或者把相当原则的法律条文留给司法解释进行细则化的填充。因此，最高司法机关的规范性“司法解释”（即规范性解释），实际上就成为一种“委托立法”和准法律渊源。然而，最高法院的司法解释往往也需要一个谨慎的调研论证过程。于是，在立法和司法（规范性）解释迟迟不能出台的情况下，司法实践就不得不听任法官们在其审判中承担起创造性地解释法律（即法官的个别性解释）、发现规则的使命。而正是通过一个又一个“第一案”，才在司法实践中积累了经验，形成了规则，为司法（规范性）解释和立法创造了条件。[19]
总之，鉴于上述理由，在我国的司法实践中，理论上对法官运用自由裁量权对法律规则进行论理解释、填补漏洞和空白是予以认可的；在制度上也给他们留下了相当大的活动空间。但是另一方面，必须看到，法学界反对进行论理解释和实质推理的观念依然存在，社会对法官自由裁量权过大的警惕和限制始终根深蒂固，行使裁量权的法官的独立审判和身份保障也并未落实一个反响和效果俱佳的案例可能会得到公众和法律界的一致赞许，然而，一旦法官的解释引起了争议，那么未严格适用法律就可能成为一种巨大的风险，被批评和追究为“错案”。在这种情况下，近年来，对法官严格适用法律的要求越加严格，并辅之以错案追究制度。因此，在一般情况下，法官通常都是宁愿选择风险最小的严格适用、严格解释的方式，而并不愿为天下之先，标新立异。除非是当事人和社会舆论把他们逼到了一种必须做出其他选择的时刻；除非是裁量的结果能够得到社会的认同。
本案就是这样一个案件，因此，它并不仅仅是一个如何解释和适用现行《
继承法》条文的问题，而且，从中能够深刻揭示出我国司法制度及实践中的诸多问题。关于本案的分歧，首先在于能否认定《
继承法》中存在法律漏洞，以及如何理解立法者意图[20]；其次则在于法官能否进行超出条文字义的论理解释。
五、解释方法及规则问题
基于以上的分析，笔者认为本案的实质问题在于出现了法律的漏洞。那么，法官可以用什么方法对《
继承法》以及本案遗嘱的合法性做出解释呢？法律解释的原则或规则是什么？不言而喻，法官的自由裁量权是依附于其严格适用法律之义务的，超越权限的任意解释无疑会破坏法律的权威。鉴于近年法学界在这方面已经有诸多著述，本文不准备对法律解释的理论过多赘述，且以梁慧星教授提出的以下规则作为出发点：
1．任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；
2．经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；
3．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合
宪法之基本价值判断。
4．在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释；
5．所作解释，不得完全无视法条之文义。[21]
按照这个顺序，本案在对
继承法进行文义解释后，确实出现了复数的结论：一种意见认为，既然《
继承法》中没有明确的禁止规定，则遗产当然可以赠与任何人，也包括侵害合法婚姻家庭权益的人；另一种意见则认为，尽管没有明确的禁止规定，但不能断然推导出该遗赠遗嘱合法有效的结论。立法的疏漏既可能是由于立法者缺少预见，也可能仅仅是未明确表明其意图。同样，立法者可能低估了此种行为的社会危害性而有意不加限制，认为社会道德已足以限制和调整这种行为；也可能是将其作为特殊情况而有意不作明确规定，留待法官根据具体情况酌情处理。那么，法官必须考虑的是，在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下，立法者的选择会是什么？[22]为此，法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。
