关于法官能否应用道德标准做出判断，对于中国古代的法官自然是不成问题的，然而，即使对于当代法治社会的法官也未必就是绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限，随着现代社会的发展和司法功能的扩大，已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了这种机械的藩篱。
作为一个普通法系的大法官，卡多佐同时又是一个比较法学家。他从近现代西方世界各种关于司法的理念中把握到了其发展的趋势，旗帜鲜明地指出，在现代的司法活动中，法官的使命不仅是适用立法者制定的法律，更重要的是，他实际上在创制法律规则。而在这一过程中，道德标准正是法官所要遵循的：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，……但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式发现。……他有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。然而，这并不意味着在提高通行的行为水准上，法官是无能为力的。”[26]
没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，为什么法官不能理直气壮地说，社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时，应当修正的也可能是法律；而如果法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同，又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢？卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为，在一定意义上，确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。”[27]卡多佐在1921年的这番话，今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同，而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限，这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归？抑或依然停留在那个陈旧的出发点：中国法官的素质太低，以致不能让他们解释法律或进行自由裁量？还是更根本的问题，法官原本就不是独立的？[28]
第三、社会效果的考虑。确实，在我国的司法实践中，长期以来，一提到注重判决的社会效果，往往被认为是法院面对某种政治、政策或局部眼前的利益，变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评的做法。换言之，社会效果往往被视为以牺牲法律的确定性和程序公正性而换来的功利性结果。这实际上是混淆了两种不同的问题：一个是法律应有的对社会效果——即法律的目的和目标的追求；另一个则是以趋炎附势式的迎合来自权力的干预、媒体炒作或自身的媚俗心理的习惯做法。后者被称之为重视社会效果，实乃一种误解或曲解，实际上，法律实施的社会效果是一种检验法律调整机制的价值及其功能的一种科学指标，而具体判决的社会效果则是这种指标体系中不能忽视的组成部分。
根据法社会学的方法，判决的社会效果属于一种社会对法律的反馈。如果说，法律和判决必须符合法律的目的或目标，那么，法的社会效果特别是法的“有益性”，正是检验法律目的实现与否以及实现程度的一种标准。而法的发展和完善恰恰应该在这样一种反馈和反思的机制中实现。要使判决和法的社会效果成为一种科学、客观的指标，首先应该确立一个指标体系，例如我们应该通过那些途径了解、掌握社会的法律需求和法律运作的情况；哪些数据和指标能够相对准确地反映法律的实际效果，以及法律实施的法律效果与社会效果之间的关系；怎样对相关数据及其关系进行科学的分析，等等。其次，还必须建立一整套方法和制度，以及时准确地了解和跟踪社会的法律需求和法律运作的实际效果，通过量化的方式和指标体系加以分析，为法学研究和立法机关提供法律运作的科学数据。这就需要进行大量细致认真的调研和统计工作[29]。
然而遗憾的是，近年来，法学界崇尚形而上学之风甚浓，始终未形成一个社会学的研究氛围。学者们热衷于用哲学理念建构法治的制度框架，却很少深入到基层社会进行实证性的调研；我们的研究课题仍集中在宏观课题的探讨、意识形态的批判和应然命题的分析上，而往往忽略对社会与法律实际运作之间的关系及其实态研究，缺少微观第一手资料的收集分析；对法律规则的逻辑和体系的研究与相应的社会背景及条件的研究相互脱节；对西方的制度和理念的介绍也始终难与本土化问题的研究路径形成有机的结合。学者们的这种态度，也表现在他们对法官关注判决社会效果的不以为然的态度上。
毋庸置疑，法院并非剧场，法官当然不应追求轰动效果；媒体的炒作也不应该影响他们的法律思维和判决。然而，关注社会、关注民众的声音则是每一个法学家的责任。实际上，掌声只是一种现象，我们更应该关注的是掌声背后的深刻内涵。对法学界而言，注重社会需求及效果的调研，建立科学的指标体系和司法判决的统计分析体系，应该被视为当务之急——其意义不仅有利于立法和司法，也会使法学界获得生机。
2002年2月9日于北京
一个新的注脚：谁在为“第三者”呐喊？赵兴军
笔者所在的泸州市是一个只有460万人口的地级市，1999年全市法院判决、调解离婚4386件；2000年5470件；2001年5648对夫妻“勇敢”地冲出了围城，许多当事人是“忍无可忍”上法庭，发誓“将离婚进行到底”。不难看出，凡是将离婚诉状递交到法庭的夫妻，70％都成了真正的“冤家”。当然，还不包括那些委曲求全、忍气吞声到婚姻登记机关协议离婚的。如果将那些数字凑在一起，可就不是这般“枯燥”了。
笔者运用司法统计手段对离婚原因进行了全面分析，发现有近60％的离婚案件都是因为“第三者”染指他人夫妻生活，无耻破坏他人婚姻关系造成的。这问题就有点严重了。有这样一件离婚案，年仅26岁的原告在18个月时间内竟然连续嫁了三次人，这次离婚是准备第三次休夫。她的离婚原因很简单，三任丈夫都热衷于在外找情妇，寻求精神慰藉。她曾屈辱地给其中一个“第三者”下跪，泪流满面地请求别破坏她的婚姻，然而“第三者”没有半点触动，“理直气壮”地叫她管好自己丈夫再说。作为法官的笔者很想建议她把“第三者”追加进来，作为第三人参加诉讼，使她好向“第三者”索赔；但又苦于找不到这方面的判例，且有违法官中立立场。可笔者心里却十分沉重，弱者的权利根本无法有效保护。从法理上分析，婚姻关系是以夫妻终生共同生活为目的订立的契约关系，一经法定程序登记领证，配偶间的婚姻关系便受
宪法和法律保护，容不得他人非法破坏，否则，追究侵权法律责任。但事情坏就坏在法律对如何追究并无明确规定，导致一些钻法律空子的人破坏他人婚姻“鸠占鹊巢”还霸气十足。
