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泸州遗赠案评析--一个法社会学的分析

事实上,在市场经济逐步确立后,《继承法》的许多规定都已经严重滞后。例如,法定继承人的范围过于狭小,在当事人没有遗嘱的情况下,私人的财产可能被收归国有,而不能由他的其他亲属继承。在福建曾有过这样的案例,一位台湾老人回乡定居,他的外甥根据本人的要求和政策的规定担任其保证人和扶养人,但老人死后,包括这位外甥在内的几位尽到扶养义务的亲属(侄子、事实上的养子等)每人都仅得到10万元的补偿(相当于他们为此进行诉讼的费用),所余300万元的遗产全部收归国有。

职权调查和举证责任及证明标准的特殊规定有利于避免当事人在取证中的困难和由此带来的社会问题,有利于弱者和无过错方的保护。

例如,在有些国家,如果经过诉讼,提出证据,在几种特殊情况下,是有可能对重婚中的一方、通常是女方的权利进行保护的。第一种,确实不知道对方重婚的事实,或者受到胁迫不得不与他同居的,也就是所谓受害者,她可以请求分割财产和精神损害赔偿。第二种,在同居期间,一方死亡的情况下,比如工伤、车祸、事故等,依靠其生活的同居者,有可能向加害者请求赔偿和精神损害赔偿,法院可以适当地从配偶应得部分中分一部分作为补偿。第三种,合法婚姻关系事实上已经完全破裂,但由于种种原因,长期不能离婚的情况下,比如,一方成为了植物人或精神病不能治愈,但离婚后无生活能力、无家可归,不得不继续婚姻关系的,在这种情况下形成的事实婚姻,也可以考虑加以保护,但前提是合法配偶的生活保障必须优先得到考虑。如果存在非婚生子女的情况,也必须给予特殊的考虑。

在特定情况下,即使婚姻当事人“感情”确已破裂,但一旦离婚,另一方就失去了生活来源和必要的扶助(例如重病)的情况下,法院也可以判决不得离婚。即使社会保障能够提供最低生活保障费用,但并不能提供必须的帮助,这样的离婚判决,会将一部分当事人能够承担的责任转嫁给社会。

有人认为本案应分案处理:先宣布遗嘱合法,再让蒋告张返还不当得利或重婚(附带民事诉讼)。近年来,法院也经常要求当事人把可以合并的诉讼分成若干诉讼分别起诉,这样表面上加快了个别案件的审理时间,实际上是违背诉讼经济和效率原则的。

例如,法国民法典最初对非婚生子女与婚生子女采取差别待遇,目的主要是为了保护合法婚姻。随着对儿童权益平等保护的道德观的确立,才逐渐改变了这一制度。世界上很多国家至今仍然禁止妇女堕胎;韩国的婚姻法仍然保留着“同姓不婚”和禁止不同辈分的异性姻亲通婚。

在西方世界,由于宗教的辅助作用,社会对于婚姻家庭都是极为重视的,无论是舆论、道德或是法律规范始终都是严谨和相对保守的。

梁慧星著:《民法解释学》(中国政法大学出版社、1995年),251页。

近年来有关法律解释的论著参阅:徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》(中国政法大学出版社、1992年);郭华成著:《法律解释比较研究》(中国人民大学出版社、1993年);梁慧星著:《民法解释学》(中国政法大学出版社、1995年);梁治平编:《法律解释问题》(法律出版社、1998年);张志铭著:《法律解释操作分析》(中国政法大学出版社、1999年);董暤著:《司法解释论》(中国政法大学出版社、1999年)。并参阅:(美)史蒂文·J·伯顿著、张志铭、解兴权译:《法律和法律推理导论》(中国政法大学出版社、1998年);(美)艾德华·H·列维著、庄重译:《法律推理引论》(中国政法大学出版社、2002年)。

然而,从法学界对本案的反应可以看出,很多部门法学家法条主义或严格解释的观念相当固执,一旦《民法典》编纂完成后,法学界主张严格适用和法律解释的客观主义的观点可能会形成主流。尽管如此,似乎不可能出现西方在现代法治早期的那种法条崇拜。客观解释的要求可能更多地会出于对法官自由裁量权限制的考虑。

参见季卫东:“法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路”(www.gongfa.com,2001年10月)对西方法律解释理念发展史的回顾与总结。

这并不意味着立法者的低能,而是由于社会转型期的复杂性和法律创制应有的慎重,无论是客观因素或是主观条件,都不容许立法者在短期内迅速制定出大批详尽的、并具有“前瞻性的”法典。事实上,人类历史上的重要法典几乎无一列外地是对前一个时代的总结,而不是对新时代的开创。这是法的本质特征所决定的。

在我国当前的社会条件下,司法解释较立法的错误成本低得多,而判例的错误成本相对更低。但是这并不意味着必须正式建立判例制度,因为如果援引先例成为制度,判例的错误成本也就会随之升高。在判例制度的条件下,目前个案判决和司法解释的探索性价值就会降低。

所谓特别法优于普通法的原则,仅适用于法律的正常适用情况下,一旦法律漏洞出现,则应该以上位法为依据来作体系性解释,以便确定漏洞之所在。

前引梁慧星著:《民法解释学》245—246页。

正如《瑞士民法典》第一条的著名原则那样:法官在无相应法律规定时,应依据习惯法;如无习惯法时,则依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”

106 N. Y. 506 (1889). 如果有兴趣,不妨再参考一下著名的丹宁勋爵的故事:“被遗弃的妻子的衡平法”,(英)丹宁勋爵著、李克强等译:《法律的正当程序》(法律出版社、1999年),223页以下,第七篇。

有些法学家称之为“善解人意”的判决。

如果时代的发展要求我们的社会重新恢复对个人私权和自由意志的无条件尊重,而婚姻家庭的保护已不再是社会必须优先考虑的问题时,法律和司法无疑将同样会作出适当的反应。如果当事人通过协商机制寻找到了双赢的结果,法律也无需横加干涉,然而,作为公共决定的判决与“私了”的最大不同就在于它所表明的是一种国家意志,是一种由国家强制力保证的规则。


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