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《现代宪法的逻辑基础》第八章 制宪权的逻辑力量

  二、主权与宪法制定权
  宪法制定权能不能归结为一种国家权力呢?至少在逻辑上是不成立的。虽然在宪法创制制度上存在着由国家机关来制定宪法的情况,但这种制度现象丝毫也不能证明宪法制定权的国家权力性质。国家权力的产生应该是在宪法产生以后出现的,国家权力是一种“宪法现象”,而不属于“前宪法现象”。尽管从发生学上来看,国家权力的出现随着国家的产生就存在了,但是,体现了法治精神和宪法至上的现代宪政理念必须从逻辑上将国家权力置于宪法效力的支配之下。因此,在宪法未产生之前,任何国家权力的存在都不可能获得逻辑上的合理性。从逻辑上来看,宪法制定权应该是主权权能的一种体现,尽管宪法制定权主体可以在逻辑上与主权的主体相分离,但这种权利的性质是超越宪法的。当然,主权、宪法制定权作为“前宪法现象”,两者都是以价值形态出现的,因此,两者之间的关系也应该服从价值之间的一般关系。也就是说,主权与宪法制定权之间的关系存在着“应该是什么”的问题,而“是什么”在逻辑上就显得力量较弱。如果将主权视为国家利益的所有权,是民族国家生存的一种集合性的权利,那么,依据这种所有权所产生的各种派生权利都是围绕着主权的目的来实现自身特殊的目的。宪法制定权在逻辑上可以视为由主权派生的制定宪法规范的权利或权力。作为一种权利,主权所有者与宪法制定权主体是合二为一的,也就是说,主权所有者自己制定宪法;作为一种权力,主权所有者与宪法制定权主体之间存在着权力的授予关系,因此,宪法制定权主体行使的是一种由主权所有者所委托的制定宪法的权力,这种权力必须受到主权所有者所拥有的主权的制约。主权与宪法制定权的这种逻辑上的关联完全是主观化的,但又是必要的。因为没有这种逻辑上的关联,宪法的产生就会缺少必要的正当性基础。尽管人们在实践中并没有非常严格地区分主权行为和宪法制定行为。从宪法逻辑学的角度来看,隐含在主权与宪法制定权关系背后的逻辑关联是清晰的,必须予以有效地揭示才能构建逻辑上自洽的宪法价值体系。
  三、宪法制定权与宪法解释权
  与宪法制定权的权能性质不一样的是,宪法解释权的权能性质可以是一种国家权力,即宪法解释权可以通过宪法的规定由国家机关来行使。宪法解释的逻辑时序是在宪法产生之后的,所以,宪法解释权就可以是一种由国家机关享有的委托权力。当然这种权力的来源依然是主权。所以,从逻辑上不难看出,宪法制定者和宪法解释者如果不统一,也不是当然违背主权原则的。从逻辑上是很难得出宪法由谁制定就必须由谁来解释的结论的。不过这种逻辑关系仅指宪法制定和宪法解释这种行为的可能性,而不是从对宪法制定和宪法解释的最终处分权的角度来论证的。如果要从对宪法制定和宪法解释的最终处分权的角度来看,在逻辑上是必须统一的,即只有主权所有者-人民才能行使,否则就会出现主权主体错位的现象。尽管宪法制定权和宪法解释权在制度上的最终统一性的操作性比较复杂,但在一些操作环境和操作条件允许的国家中,这种统一性是业已存在的宪法事实。在人民主权原则的指引下,各种由人民主权派生的权力形态都获得了最低限度的正当性和合法性。
  四、宪法制定权与宪法修改权
  宪法制定权是一种“原创性”的权利(不是权力),[218]它不受任何主体的监督和制约。当然,在主权者与宪法制定主体不一致的情况下,宪法制定权可以表现为一种权力。但由于主权与宪法制定权都属于“应然”宪法的范围,所以,在基于“正当性”产生宪法这个问题上,将主权与宪法制定权的同一性作过度分离是不妥当的。所以,当宪法制定权与主权合二为一的时候,宪法制定权在逻辑形态上就表现为一种“原始性的权利”。
  宪法修改很显然是对宪法所作出的改变,因此,它在行为性质上与宪法制定行为的性质是一致的。宪法修改的正当性也只能由主权者拥有,也就是说,宪法修改权是与宪法制定权结合在一起的,或者说宪法修改权是宪法制定权不可分割的权能内容之一,在价值属性上,都属于一种权利。不过,与宪法解释权可以以宪法解释权力的价值形态出现不一样的是:当宪法解释权力运用不当时,宪法解释行为仍然可以受到宪法修改权和宪法监督权的控制,而宪法修改一旦作为一种权力授予某个特定的机构或组织,这就意味着主权者的宪法制定权利会受到宪法修改权力的挑战。尽管在逻辑上仍然可以通过主权者(或者是宪法制定主体)所掌握的宪法监督权来对运用失当的宪法修改权力进行纠正,但是,由于主权者和宪法制定主体处于过度“主观化”的状态,因此,一旦宪法修改权利被主权者授予某个特定的机构或组织,由该特定的机构或组织来行使宪法修改权力,就可能导致因为宪法修改权力的客观化而造成主权者所享有的宪法修改权利被事实上予以取代。所以,宪法修改权只应作为主权者所享有的一种“主观性权利”而存在,而不能作为某一个具体的机构或组织所拥有的宪法权力而存在。
  当然,在主权者与宪法制定主体合二为一的情况下,宪法修改权也是可以由宪法制定主体来行使的,但是,无论如何,宪法修改权在价值属性应当属于“应然”的宪法,而不属于宪法下的“应然性”。将宪法修改权利通过宪法授予某个具体的机构或组织来行使,很难有效地建立关于宪法修改行为的正当性理论,也很难妥善地处理宪法修改权与宪法制定权之间的逻辑关系。宪法修改权也不能低于宪法制定权的价位,而只能是等价位的。[219]


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