但是综合来看,虽然罗森贝克的规范说存在若干不足,但是经修正规范理论的修正、补充和发展,其通说地位仍然难以动摇。德日学者的诸多反规范说观点虽然各具洞见,但是却缺乏法律安定性和诉讼可期待性,很难彻底取代规范说。但由此笔者认为,我们完全可以在以规范说作为证明责任分配一般原则的整体构架下,辅以其他各家学说来建构证明责任分配体系。
二、民事证明责任分配的法条基础
罗森贝克认为,“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件,而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件”[3](95)。罗森贝克将实体法规范分成权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范(含权利排除规范),主张权利存在的当事人,应当对满足权利形成规范规范的要件事实加以证明,而主张权利妨碍或消灭的当事人,则应当对权利妨碍规范或权利消灭规范所要求的要件事实加以证明。据此我们可以看出,规范说有效性的前提是实体法和程序法在立法技术上对于法条要件的证明责任意义有所注意[7](17),也就是说,证明责任分配的问题应当已在民法立法时为立法者所考虑及安排,因此证明责任分配自可从法律规范之间的关系中获得。
以此标准来考察我国现行诸多民事法律,虽不尽理想,但大多数条文还是有逻辑性可循,尤其是作为民事法律体系的重要组成部分的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》,其法律条文大多数都比较注意要件表述和逻辑关联。一般而言,往往都是先对权利形成规范加以规定,权利妨碍规范则以但书形式或者单独法条的形式加以规定,权利消灭规范与权利排除规范则往往也是以单独法条的形式出现。例如就租赁合同而言,《合同法》第13章“租赁合同”第212条、第213条先就租赁合同成立的基本要件进行了规定,随后的第214条第1款后段通过但书的形式规定了租赁期限的权利妨碍规范,《民法通则》第12条、第13条关于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定也当然是租赁合同的权利妨碍规范,《合同法》第227条、第232条、第233条则就租赁合同解除规定了权利消灭规范。再如就侵权行为请求权而言,《民法通则》第119条则是侵权责任请求权的权利形成规范。在《物权法》与《担保法》中也不乏权利形成规范、权利妨碍规范与权利消灭规范的规定。可见,我国现行法律的法条在一定程度上满足了规范说的要求,规范说在我国法中有其适用空间。